Cumpre-nos, inicialmente, abordar alguns aspectos fundamentais quanto à decadência e prescrição.
Para falar desses institutos, especialmente no que respeita à extinção do crédito tributário, indispensável a verificação da modalidade do lançamento pertinente à exigência do tributo.
Trata-se, no caso, de contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários . Após a Constituição de 1988, as contribuições voltaram a ter a natureza jurídica de Tributo, embora “sui generis” , como amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência.
O procedimento administrativo de lançamento para as contribuições previdenciárias decorrentes da folha de salários é o denominado lançamento por homologação. Isto porque no lançamento por homologação o contribuinte tem a obrigação, advinda da lei, de efetuar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa . Por sua vez, a autoridade administrativa tomando conhecimento do ato praticado pelo contribuinte, homologa-o, constituindo e, ao mesmo tempo, extinguindo o crédito tributário.
Isto posto, considerando o lançamento por homologação, podemos falar da prescrição e da decadência.
Aplica-se à espécie a norma insculpida no artigo 150 § 4º do CTN, que disciplina a contagem do prazo decadencial nas hipóteses de lançamento por homologação, a saber :
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou coação.
Encontra-se sob análise, portanto, contribuição previdenciária decorrente de folha de salários, cuja natureza jurídica, definida pela Constituição de 1988, é tributo. Se é tributo, é regido pelas normas do Código Tributário Nacional.
Conseqüentemente, o lapso temporal para configurar a decadência é de 05 (cinco ) anos, contados da data do fato gerador do tributo, no caso, folha de salários.
Todavia, há divergência entre os doutrinadores e os julgados dos nossos tribunais. A primeira divergência ocorre quando não há qualquer pagamento de imposto. Nesse caso o fundamento é que não havendo pagamento, não havia nada a homologar. Portanto, o lapso temporal da decadência iniciar-se-ia no primeiro dia do exercício seguinte ao exercício no qual o lançamento deveria ter sido efetuado, nos termos do disposto no Art. 173 do CTN, não mais considerando-se a data do fato gerador. Isto, como exposto, somente quando não houve qualquer pagamento.
Outra divergência ocorre quanto ao INSS, cujo entendimento é que não se aplicam os prazos de decadência e prescrição previstos no Código Tributário Nacional às contribuições previdenciárias, prevalecendo o prazo de 10 (dez) anos previstos na lei 8.212/91.
Como exposto, o assunto é polêmico. Contudo, parece-nos extremamente paradoxal o seguinte : se a doutrina e jurisprudência consideram que a contribuição previdenciária é tributo, assim definido pela Carta Constitucional de 1988, como poderemos admitir que não se aplicam as normas do CTN – Código Tributário Nacional – se a doutrina qualifica este instituto jurídico como Lei Complementar, conseqüentemente, hierarquicamente superior à Lei ordinária, no caso a lei 8.212/91 ? Nos momentos em que as contribuições previdenciárias foram consideradas tributos, mesmo existindo uma lei da previdência que estabelecia prazo maior, o lapso temporal para que se configurasse a decadência foi considerado como sendo de 05 anos. Vale dizer que, se a partir da Constituição de 1988 as contribuições previdenciárias passaram novamente a ter natureza tributária, como é o caso, a contrário senso do julgado que segue, deve-se aplicar as normas do CTN, ou seja, o prazo decadencial e prescricional volta a ser de 05 (cinco ) anos.
Como escreve Miguel Horvath Júnior, Direito Previdenciário-2002- 2ª Edição, Ed. Quartier Latin, pág. 264 – Mestre e Doutor em Direito Previdenciário pela Puc-SP, temos :
“…Na esteira do mesmo entendimento, o TRF da 1ª Região, na Apelação Civil nº 91.01.08065-2 MG Relator Juiz Nelson Gomes da Silva decidiu: Execução Fiscal – Contribuições Previdenciárias – prescrição – Decadência . 1. Às contribuições previdenciárias cujos fatos geradores ocorreram em 1982, 1983 e 1984, não se aplicam as disposições do CTN, arts. 174 e 175, relativas `a prescrição e à decadência dos créditos tributários, porque a EC nº 08/77 lhes tirou a natureza tributária. 2. O prazo de prescrição da ação destinada a cobrá-las passou a ser o do art. 144, da LOPS – Lei orgânica da Previdência Social, ou seja, de trinta anos. ”
Somos levados a concluir, portanto, que a decadência, para a constituição dos créditos tributários referentes às contribuições previdenciárias ou contribuições sociais, após a Constituição de 1988, opera-se no prazo de 05 (cinco) anos, contados da forma como retro explicitado.
MATTOS, RODEGUER NETO, VICTÓRIA SOCIEDADE DE ADVOGADOS
AFONSO RODEGUER NETO