DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, NO PERÍODO DE 30/10/1997 A 21/10/2009
Artigo Científico apresentado pela advogada Andreia Rocha Oliveira Mota de Souza ao Programa de Educação Continuada e Especialização GVlaw, da Direito GV, da Fundação Getúlio Vargas, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em Direito, na área de concentração do Direito Empresarial, sob a orientação da Professora Dra. Lie Uema Carmo.
Constitui prática comum dos tribunais em geral, não somente no Brasil, mas ao redor do mundo, desconsiderar a personalidade jurídica de empresas para atingir os bens de seus sócios, quando verificada fraude, abuso de direito ou desvio de finalidade, aliadas à falta de bens para garantia de seus débitos.
No entanto, o inverso da situação acima narrada tem se tornado freqüente.
Muitas têm sido as decisões inversas, ou seja, desconsiderar a pessoa do sócio/acionista para atingir os bens da pessoa jurídica da qual detenha participação societária ou, ainda, desconsiderar a personalidade jurídica de um grupo de empresas para que respondam conjuntamente por débitos de uma delas.
Quais então seriam os requisitos para essa desconsideração?
Decisões que desconsideram inversamente a personalidade jurídica, no contexto da análise dos acórdãos realizada neste trabalho, têm sido, quase sempre, fundamentadas no requisito trazido no artigo 50 do Código Civil, ou seja, abuso da personalidade caracterizado pelo desvio de finalidade e confusão patrimonial.
Com o advento do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), embora já existisse legislação sobre o tema, nota-se uma crescente invocação a essa teoria, seja em sua forma típica ou inversa. Mais de 80% dos acórdãos registrados no período pesquisado foram proferidos posteriormente à entrada em vigor da mencionada lei.
Neste artigo, após uma breve conceituação sobre personificação da pessoa jurídica e desconsideração dessa personificação, analisaram-se as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no período de 30/10/1997 a 21/10/2009, referentes à desconsideração inversa da personalidade jurídica, buscando definir em quais hipóteses tem sido deferida, sob quais argumentos, culminando, por fim, com uma estatística das decisões e sua evolução no tempo.
PALAVRAS-CHAVE: Desconsideração Inversa. Personalidade Jurídica. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Confusão patrimonial. Artigo 50 do Código Civil.
INTRODUÇÃO
As pessoas jurídicas não se confundem com as pessoas dos sócios que as compõem. Ao contrário. Têm personalidade jurídica própria, distinta da de seus sócios e, por conseqüência, gozam de autonomia patrimonial.
No entanto, a autonomia patrimonial da sociedade jurídica, por vezes, propicia a realização de fraudes. Na intenção de coibir as práticas fraudulentas, a doutrina criou, com base em decisões jurisprudenciais dos Estados Unidos da América, Inglaterra e Alemanha, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
No Brasil a doutrina, de modo geral, tem demonstrado grande preocupação com a aplicação indiscriminada dessa desconsideração, uma vez que é importante para o desenvolvimento econômico de um país, a manutenção do princípio da autonomia da pessoa jurídica, devendo ser desconsiderada somente em casos excepcionais.
Nas relações de consumo, nas relações de trabalho e nas relações que envolvem débitos fiscais, nota-se uma aplicação eventualmente descoordenada dessa desconsideração. Questões sobre o âmbito fiscal e trabalhista, importa ressaltar, não serão objeto desta pesquisa já que são tratadas pelos Tribunais Federais.
Na legislação brasileira, alguns dispositivos legais, tais como o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), a Lei Falimentar (n. 11.101/05) e a Lei que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (n. 8.884/94), já traziam em seu bojo a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa, quando houvesse pelos sócios / acionistas abuso no exercício da gestão empresarial.
No entanto, o artigo 50 do Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/02) representou um avanço para nortear a aplicação da teoria mencionada, pois trouxe aos operadores do direito a efetividade necessária, apontando requisito definido contra o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.
O estudo realizado no Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou esse avanço com o norte trazido pela nova lei. Note-se que dos 10.996 acórdãos levantados no site do tribunal, com datas de registro entre 30/10/1997 e 21/10/2009, que versaram sobre o tema “desconsideração da personalidade jurídica”, 8.912 casos, ou seja, 81% do total, foram julgados após o advento do Novo Código Civil.
Mas um fator interessante e que é o que será analisado nesta pesquisa, versa sobre a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
O que se vê comumente, analisando os acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, é o deferimento da desconsideração quando o sócio age representando a empresa, de forma a desviar a finalidade jurídica da sociedade, casos em que não somente o patrimônio da empresa responderá pelos danos, mas também o patrimônio de seus sócios.
No entanto, muitas têm sido as decisões inversas, ou seja, desconsiderar a personalidade do sócio/acionista para se atingir os bens da pessoa jurídica da qual detenha participação societária.
Na tentativa de burlar credores e blindar seu patrimônio, muitas pessoas físicas têm transferido seus bens pessoais a pessoas jurídicas.
Prática também comum é a formação de estruturas societárias por meio das quais se busca blindar o patrimônio do grupo societário.
Diante dessa nova realidade, a jurisprudência tem desconsiderado inversamente a personalidade jurídica, ora para atingir os bens da empresa para adimplir dívidas de seus sócios (pessoas físicas ou jurídicas), ora para atingir bens de um grupo de empresas para adimplir débitos de uma determinada empresa devedora que compõe o grupo.
Este artigo, após uma brevíssima conceituação sobre personificação da pessoa jurídica e superação dessa personificação, analisará as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, referentemente à desconsideração inversa da personalidade jurídica.
A PERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
O instituto da pessoa jurídica é uma técnica de separação patrimonial. Por meio da criação da pessoa jurídica que, geralmente, se dá, no caso de pessoas jurídicas de direito privado, com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (Junta Comercial ou Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas) e no caso de pessoas jurídicas de direito público, por força de lei ou de ato administrativo, objetiva-se uma autonomia patrimonial e a limitação de responsabilidade dos sócios que a compõem.
A formação da pessoa jurídica exige elementos de ordem material, tais como, pluralidade de pessoas, conjunto de bens, elementos de ordem formal (estatuto ou contrato e respectivo registro) e uma finalidade específica.
A personificação da pessoa jurídica tem por fim conferir à sociedade empresária uma existência autônoma e independente da de seus sócios, dando-lhe titularidade negocial, processual e responsabilidade patrimonial.
Assim, embora todos os seus atos sejam exercidos por seu(s) representante(s) legal(is), quem efetivamente comercializa, contrata ou negocia é a pessoa jurídica e não quem a representa.
A pessoa jurídica é quem responde por seus atos com seu patrimônio, seja administrativa ou judicialmente. Tem, portanto, titularidade negocial, processual e patrimonial.
Sobre essa questão assim se manifestou o jurista Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra Manual de Direito Comercial, 23ª Edição, 2011, Ed. Saraiva, p. 140.
A personificação das sociedades empresariais gera três conseqüências bastante precisas, a saber:
a) Titularidade negocial – quando a sociedade empresarial realizada negócios jurídicos (compra matéria-prima, celebra contrato de trabalho, aceita uma duplicata, etc.), embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a sociedade.
b) Titularidade processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem capacidade para ser parte processual.[…]
c) Responsabilidade patrimonial – em conseqüência, ainda, de sua personalização, a sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de casa um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da sociedade. (COELHO, 2011, p. 140)
Nessa mesma linha de raciocínio, Rubens Requião, em sua obra Curso de Direito Comercial, Volume I, 30ª Edição, 2011, Ed. Saraiva, p. 442/443, assim menciona:
Formada a sociedade comercial pelo concurso de vontades individuais, que lhe propiciam os bens ou serviços, a conseqüência mais importante é o desabrochar de sua personalidade jurídica. A sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os que de qualquer pessoa natural. (REQUIÃO, 2011, p. 442/443).
Deve-se levar em consideração que cabe aos sócios contribuir para os fundos sociais da pessoa jurídica, transferindo-lhe parcelas de seus patrimônios pessoais e, portanto, criando para a pessoa jurídica um patrimônio próprio. Justo é que se a administração do ente social seguir as regras da boa governança, e reger-se de modo a atingir a finalidade para a qual a empresa foi criada, que a sociedade usufrua da autonomia que a lei lhe confere.
Sobre o tema, Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro, em seu livro, Curso Avançado de Direito Comercial, 6ª Edição, 2011, Ed. Revista dos Tribunais, p. 146, assim dispõem:
Em verdade, com a personificação da sociedade, o resultado prático que se busca é justamente a separação do patrimônio dos sócios em relação ao patrimônio da sociedade, pois os sócios contribuem para os fundos sociais com parcela de seu patrimônio. Transferem para a sociedade, que passa a ser dela titular, restando aos sócios o direito à participação nos lucros sociais, se houver, e também sobre o acervo social líquido quando da extinção da sociedade.
Veja-se, então, que as dívidas e os créditos dos sócios não se transformam em dívidas e créditos da sociedade, assim como as dívidas e os créditos da sociedade não se transmitem aos sócios. São pessoas – sociedade e sócios – distintas e independentes umas em relação às outras. (BERTOLDI e RIBEIRO, 2011, p. 146)
O reconhecimento da personificação da pessoa jurídica e a consequente independência patrimonial que gera são importantes para o desenvolvimento econômico-social do país; são estímulo ao investimento, razão pela qual a desconsideração dessa personalidade, seja em sua forma típica (para se atingir bens dos sócios), seja em sua forma inversa (para atingir os bens de uma determinada sociedade, por dívida de seus sócios ou de outra empresa do grupo), somente deve ocorrer em situações extremas e específicas, após certificação dos requisitos ensejadores.
Fabio Ulhoa Coelho, em artigo datado de 12 de agosto de 2004, disponibilizado no site www.intelligentiajuridica.com.br, ressalta a importância dessa independência patrimonial:
A autonomia da pessoa jurídica e limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais são institutos indispensáveis ao estímulo aos investimentos.
Como o risco é inerente à exploração de qualquer atividade econômica, é necessário assegurar aos investidores que, na hipótese de insucesso do negócio, as perdas não ultrapassarão o capital nele invertido. Sem essa segurança, os investidores nacionais e estrangeiros têm receio em investir em novas atividades; ou, o que é mais provável, concordam em fazê-lo desde que alcançado um retorno mais elevado, o que redunda em preços maiores dos bens e serviços produzidos no País.
A propósito desse tema tive a oportunidade de escrever:
O princípio da autonomia patrimonial [é] alicerce do direito societário. Sua importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, da produção e circulação de bens e serviços, é fundamental, na medida em que limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados. A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais.
No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviços. O princípio da autonomia patrimonial é importantíssimo para que o direito discipline de forma adequada a exploração da atividade econômica.
A regra é o respeito à personificação da pessoa jurídica e o reconhecimento de sua independência existencial e patrimonial. No entanto, havendo fraude ou abuso de personalidade, a autonomia da pessoa jurídica pode ser ultrapassada: não se trata de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos.
DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A regra é assegurar a individualidade da pessoa jurídica. No entanto, havendo comprovada fraude e desvio de finalidade, essa autonomia poderá ser ultrapassada, restando ineficaz para determinados atos.
Rubens Requião, em sua obra já mencionada nesta pesquisa, desta vez à p. 448, assim dispõe:
Mesmo nos países em que se reconhece a personalidade jurídica apenas às sociedades de capitais surgiu, não há muito, uma doutrina que visa, em certos casos, a desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios. Por isso também é conhecida por doutrina da penetração.[…]
Não se trata, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos. (REQUIÃO, 2011, p. 448)
A legislação brasileira, a exemplo de outros países, reconhecendo o que há muito a doutrina já direcionava, adotou, para determinados casos, a teoria da superação da personalidade jurídica.
O artigo 50 do Código Civil (Lei n. 10.206/2002), artigo de lei este muito invocado nas decisões aqui analisadas, proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim dispõe:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), em seu artigo 28, estampa a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica em caso de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
No mesmo sentido, a Lei Antitruste (n. 8.884/94), em seu artigo 18:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Ainda no mesmo sentido, o artigo 4º, da Lei de Proteção Ambiental (n. 9.605/98):
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Prevalece, dessa forma, o respeito ao patrimônio individualizado da pessoa jurídica. No entanto, quando se verificar a utilização temerária e fraudulenta dos sócios quanto à administração da sociedade, caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, a personalidade jurídica da empresa poderá ser ultrapassada, atingindo-se os bens de seus sócios.
Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra Manual de Direito Comercial, 23ª Edição, 2011, Ed. Saraiva, p. 152/155, assim define:
A autonomia patrimonial da pessoa jurídica, princípio que a distingue de seus integrantes como sujeito autônomo de direito e obrigações, pode dar ensejo à realização de fraudes.
Se uma pessoa física se vincula contratualmente a outra, por obrigação de não fazer e, na qualidade de representante legal de sociedade empresaria, faz exatamente aquilo que se havia comprometido omitir, no rigor do princípio da autonomia da pessoa jurídica, não teria havido quebra do contrato. Quem fez foi a sociedade, e não a pessoa física que agiu em nome dela. Assim também ocorreria se um empresário individual vendesse, a prazo, o seu estabelecimento empresarial a uma sociedade de que detivesse 90% do capital, instituindo-se sobre ele garantia de direito real em seu próprio favor. Em ocorrendo a falência da sociedade, o seu sócio majoritário, por ser credor preferencial, seria pago anteriormente aos quirografários. Aquele que, no insucesso do negócio, deveria ser considerado devedor (o empresário individual antigo titular do estabelecimento) assume a condição de credor privilegiado, com direto prejuízo do atendimento dos demais.
Como se vê desses exemplos, por vezes a autonomia patrimonial da sociedade empresaria dá margem à realização de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a “teoria da desconsideração da personalidade jurídica”, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que originalmente, cabia à sociedade.
Pressuposto inafastável da despersonificação episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência de fraude, por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigência. A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica; pressupõe, portanto, o mau uso. O credor da sociedade que pretende a sua desconsideração deverá fazer prova da fraude perpetrada, caso contrário suportará o dano da insolvência da devedora. Se a autonomia patrimonial não foi utilizada indevidamente, não há fundamento para a sua desconsideração.
A desconsideração da personalidade jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua eficácia episódica. Uma sociedade que tenha a autonomia patrimonial desconsiderada continua válida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A separação patrimonial em relação aos seus sócios é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele específico ato objeto da fraude. Esta é, inclusive, a grande vantagem da desconsideração em relação a outros mecanismos de coibição de fraude, tais como a anulação ou dissolução da sociedade. Por apenas suspender a eficácia do ato constitutivo, no episódio sobre o qual recai o julgamento, sem invalidá-lo, a teoria da desconsideração preserva a empresa, que não será necessariamente atingida por ato fraudulento de um de seus sócios, resguardando-se, desta forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc.
O pressuposto da desconsideração, já se viu, é a ocorrência de fraude perpetrada com uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Esta, que é a formulação mais corrente da teoria, dá, pois, relevo à presença de elemento subjetivo. Fabio Konder Comparato propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração da autonomia da sociedade são objetivos, como a confusão patrimonial ou o desaparecimento do objeto social. Por essa razão, não é possível chamar-se a primeira concepção subjetivista e esta última de concepção objetivista da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Na lei, a desconsideração da personalidade jurídica é mencionada nos arts. 28 do Código de Defesa do Consumidor, 18 da Lei Antitruste (LIOE), 4º da legislação protetora do meio ambiente (Lei n. 9.605/98) e 50 do Código Civil de 2002 (dispositivo, aliás, inspirado na formulação objetivista de Comparato). (COELHO, 2011, p. 152/155).
Assim, a desconsideração da personalidade jurídica não desconstitui a sociedade, apenas afasta sua autonomia como pessoa de direitos individualizados, quando houver comprovação de fraude ou abuso da personalidade.
Afastada a personalidade jurídica, o patrimônio dos sócios responderá por débitos da empresa, ou o patrimônio da empresa responderá por débitos de seus sócios ou de outras empresas que participam do mesmo grupo econômico.
REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O requisito básico para a desconsideração da personalidade jurídica é o desvirtuamento no uso da pessoa jurídica.
Segundo o artigo 50 do Código Civil, copiado na íntegra no item acima, o requisito para se desconsiderar uma personalidade jurídica é o abuso dessa personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade e pela confusão patrimonial.
Esse artigo tem sido muito invocado nas recentes decisões sobre a desconsideração da personalidade jurídica, quando se ultrapassa o patrimônio da empresa e se atinge os bens dos sócios.
Considerando que o requisito apontado nesse artigo de lei foi o mais invocado nas decisões que serão analisadas nesta pesquisa, será este o utilizado para se definir aqui os requisitos para a desconsideração.
O artigo também tem sido aplicado para se possibilitar a desconsideração inversa da personalidade jurídica, desconsiderando-se a pessoa física para se atingir bens da pessoa jurídica da qual é sócia ou desconsiderando-se a personalidade jurídica de um grupo de empresas para adimplemento da dívida de uma delas.
A aplicação analógica desse dispositivo legal nos casos de desconsideração inversa da personalidade jurídica recebe críticas de alguns juristas que entendem que somente se aplica o dispositivo para os casos de desconsideração típica. Para esses juristas, a desconsideração inversa da personalidade jurídica é uma criação da doutrina e não tem amparo legal.
Um único e tão amplo requisito, dá margem a vastas interpretações e isso é o que têm feito nossos tribunais.
HIPÓTESES ADMITIDAS NOS JULGADOS ANALISADOS NAS QUAIS SE APLICA A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA
– Desconsideração inversa da personalidade jurídica para se atingir bens da pessoa jurídica por dívida do sócio – pessoa física:
Sobre essa questão, em um dos julgados analisados neste trabalho de pesquisa, o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, no Recurso de Apelação, autos n° 1199127-2, trouxe uma explicação utilizada pela Ministra Nancy Andrighi:
Como explica NANCY ANDRIGHI acerca dessa teoria, trata-se de técnica por meio da qual “desconsidera-se a personalidade jurídica da pessoa natural, para atingir o patrimônio da pessoa jurídica de quem aquela é sócia. Nessa modalidade, ao invés de o sócio esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar terceiros, ele esvazia o seu patrimônio pessoal (enquanto pessoa natural) e o integraliza totalmente na pessoa jurídica. Após esse artifício, o sócio, pessoa natural, cujo patrimônio restou esvaziado, exerce a atividade comercial (objeto social da pessoa jurídica) em seu nome próprio, e não em nome da pessoa jurídica, com o nítido intuito de fraudar terceiros. Aqui a hipótese é inversa, isto é, se desconsidera a pessoa natural e se desconsidera a personalidade da pessoa jurídica pelos atos praticados por seu sócio”.
No citado trecho, extraído do corpo de um Recurso de Apelação, a pessoa física, na tentativa de burlar seus credores, transfere seus bens para a pessoa jurídica, esvaziando seu patrimônio e, posteriormente, passa a exercer atividade comercial.
Embora a Ministra Nancy Andrighi explique a desconsideração inversa num contexto no qual o sócio cujo patrimônio restou esvaziado exerce a atividade comercial (objeto social da pessoa jurídica), o que se vê é que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também tem deferido a desconsideração inversa em casos de confusão patrimonial, ainda quando a dívida da pessoa física não tenha qualquer relação com o objeto social da pessoa jurídica.
Nesse sentido, vejamos trechos do acórdão proferido pela 29ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento nº 1276468-0/3:
João Antonio Fleming propôs ação ordinária de cobrança em face de Dufer S/A, julgada extinta sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. As custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00, foram arbitrados ao autor.
Após o trânsito em julgado da sentença teve início a fase de execução […].
Ocorre que foi localizada apenas a quantia de R$ 12,81 na conta bloqueada do agravado.
Por essas razões e considerando os indícios veementes de que o executado utiliza a pessoa jurídica José A. Fleming & Cia Ltda. para camuflar seus rendimentos, tendo em vista que é seu sócio majoritário[…], a agravante requereu a desconsideração inversa da personalidade jurídica[…].
Estando, no caso, provado o emprego da pessoa jurídica José A. Fleming & Cia. Ltda. como “testa de ferro”do agravado, para fugir às suas obrigações, de rigor a aplicação da desconsideração inversa da pessoa jurídica, como acima relatado.
Em face do exposto, dou provimento ao agravo para que seja alcançado na presente demanda o patrimônio da pessoa jurídica José A. Fleming & Cia. Ltda.
Note-se que, no exemplo acima, o fundamento para a desconsideração inversa não se consubstanciou no exercício de atividade comercial, objeto da pessoa jurídica, mas sim na confusão patrimonial propriamente dita.
– Desconsideração inversa da personalidade jurídica para se atingir bens de pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo de empresas:
A desconsideração inversa da personalidade jurídica também tem sido invocada para se atingir bens de outras pessoas jurídicas, quando se verificar que: a) a pessoa jurídica devedora compõe um grupo de empresas; b) a devedora não possui patrimônio apto a garantir o débito; c) há confusão patrimonial entre as empresas do grupo.
Também se manifestou a propósito a Ministra Nancy Andrighi, mencionada pelo Desembargador no Recurso de Apelação nº 516.507-4/6-00:
Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. (RMS12.872/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 24/06/2002).
Portanto, verificando-se a confusão patrimonial entre empresas que compõem um mesmo grupo, uma empresa não devedora e alheia à negociação, poderá responder por débito de outra.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, assim se posiciona, a exemplo do trecho a seguir, extraído do acórdão proferido no Recurso de Apelação nº 516.507-4/6:
Da análise dos autos, evidencia-se que as co-executadas, Cimob Companhia Imobiliária e a embargante Gafisa S/A integram o mesmo grupo empresarial. A confusão patrimonial existente entre elas e as manobras societárias realizadas ao longo do processo inviabilizaram a satisfação do crédito da apelada.
Na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da possibilidade de extensão dos efeitos da execução à sociedade integrante do mesmo grupo empresarial.
Havendo confusão patrimonial entre empresas de um mesmo grupo econômico, a personalidade jurídica de todas elas poderá ser atingida para adimplemento do débito de uma componente do grupo.
Depois do breve resumo sobre personificação da pessoa jurídica, desconsideração dessa personalidade e requisitos ensejadores, hipóteses em que ocorre a desconsideração inversa da personalidade, segundo os julgados analisados, é oportuno distinguir a metodologia utilizada para a elaboração dessa pesquisa e os resultados alcançados.
METODOLOGIA
Em visita à biblioteca do Tribunal de Justiça de São Paulo, localizada no Fórum João Mendes Júnior, obteve-se a informação de que todas as decisões proferidas pelo citado Tribunal, a partir de outubro de 1997, estão registradas e o acesso é possível pelo site www.tj.sp.gov.br.
Em pesquisa realizada no citado site, sobre o tema desconsideração da personalidade jurídica, foram muitos os registros de acórdãos encontrados (10.996), iniciando-se em 30/10/1997. Esses dados foram considerados apenas para um registro introdutório.
Visando delimitar a pesquisa a ser realizada, sem fugir da questão em pauta (desconsideração da personalidade jurídica), foram aqui analisados os acórdãos registrados no Tribunal de Justiça de São Paulo, referentes à desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Assim, para delimitar o tema, o site do Tribunal de Justiça de São Paulo (www.tj.sp.gov.br) foi consultado no dia 21/10/2009, a fim de serem compulsados os acórdãos registrados, seguindo os seguintes passos: consulta, jurisprudência, pesquisa completa, pesquisa livre:
1ª expressão pesquisada: “desconsideração da personalidade jurídica” e inversa.
2ª expressão pesquisada: “desconsideração inversa da personalidade jurídica”.
3ª expressão pesquisada: “personalidade jurídica” e “desconsideração inversa”.
Foram encontrados 175 acórdãos, dos quais vinte (20) referem-se a Recursos de Apelação, cento e quarenta e três (143) referem-se a Agravos de Instrumento; onze (11) referem-se a Embargos de Declaração e um (01) a Agravo Regimental. Contudo, os Embargos de Declaração e o Agravo Regimental foram desconsiderados e considerados apenas os acórdãos oriundos dos Agravos de Instrumento e dos Recursos de Apelação.
A pesquisa limitou-se à verificação das hipóteses em que ocorre a desconsideração inversa da personalidade jurídica e quais os requisitos suscitados nos acórdãos para deferimento ou indeferimento da desconsideração.
Não foram analisados os processos que originaram os recursos ou os autos dos recursos com os documentos que os instruíram.
Sobre desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina é incisiva em dizer que é imprescindível que se aplique apenas em situações extremas e, pela análise dos acórdãos, sem acesso aos autos principais, a excepcionalidade, em muitos casos, não pôde ser verificada.
RESULTADOS DA PESQUISA
– Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica segundo entendimento do Tribunal do Estado de São Paulo no período de 30/10/1997 a 21/10/2009:
Utilizada a metodologia exposta no item acima, foram encontrados vinte (20) acórdãos oriundos de Recursos de Apelação e cento e quarenta e três (143) oriundos de agravos de instrumento, num total de cento e sessenta e três (163) acórdãos a serem analisados (vide Anexo A).
Dentre os cento e sessenta e três (163) casos apurados, cento e dez (110) não foram considerados para fins estatísticos, considerando que:
a) 87 (oitenta e sete) casos – versavam sobre desconsideração típica da personalidade jurídica e a palavra inverso somente indicava que o recorrente pretendia uma decisão diferente (inversa) da que havia sido proferida em primeira instância;
b) 09 (nove) casos – apesar de conterem as palavras-chave, não tinham qualquer similitude com o tema pesquisado;
c) 01 (um) caso – o pedido formulado no agravo de instrumento era alternativo: ou se aplicava a desconsideração inversa da personalidade jurídica para atingir bens da empresa por dívida dos sócios ou se determinava a penhora de fundos líquidos até o limite da participação societária dos sócios executados. O Tribunal não se manifestou sobre a desconsideração inversa da personalidade jurídica, mas somente sobre a penhora dos fundos;
d) 03 (três) casos – houve penhora das cotas que os devedores, pessoas físicas, possuíam em empresas. Foram interpostos agravos de instrumento afirmando que tal fato constituiria desconsideração inversa da personalidade jurídica. No entanto, o Tribunal entendeu tratar-se somente de penhora de cotas, o que não se confunde com desconsideração inversa de personalidade jurídica.
e) 02 (dois) casos – embora se pretendesse a desconsideração inversa da personalidade jurídica, o mérito não foi analisado, tendo o Tribunal anulado as decisões de primeira instância e determinado o retorno dos autos à origem para reapreciação pelo juízo “a quo”;
f) 02 (dois) casos – o mérito não foi analisado por ilegitimidade de parte para interposição do recurso. Entendeu o Tribunal que as empresas cujos bens foram atingidos e que não foram chamadas a integrar o polo passivo, são terceiras interessadas e, portanto, deveriam ingressar com Embargos de Terceiro e não com agravo de instrumento;
g) 01 (um) caso – não analisado pelo Tribunal, considerando reconsideração em primeira instância;
h) 01 (um) caso – o mérito não foi analisado por intempestividade do recurso;
i) 01 (um) caso – o mérito não foi analisado por má formação do recurso;
j) 01 (um) caso – o mérito não foi analisado porque o pedido de desconsideração inversa destinava-se a atingir um bem não mais pertencente à pessoa jurídica;
l) 02 (dois) casos – nos quais a credora pretendeu efetuar produção antecipada de provas em contas de uma empresa da qual seu devedor era sócio. A empresa se insurgiu afirmando que não poderia ter suas contas invadidas. Argumentou-se sobre desconsideração inversa mas o tema não foi analisado pelo Tribunal. No entanto, as provas foram deferidas.
Portanto, restaram para efetiva análise, cinqüenta e três (53) acórdãos, dentre os quais há uma (01) decisão do ano de 1999; duas (02) do ano de 2001; uma (01) de 2002; duas (02) de 2003; uma (01) de 2004; três (03) de 2005; quatro (04) de 2006; quatro (04) de 2007; dez (10) de 2008 e vinte e cinco (25) de 2009.
O gráfico a seguir demonstra o crescimento do número de casos entre 1999 a 2009.
Nota-se, ao longo dos anos, uma evolução no número de casos em que se discute a questão. De 2008 a 2009, por exemplo, o total de casos subiu 150% (cento e cinqüenta por cento).
Do total dos acórdãos válidos para a análise nesta pesquisa, em 28 (vinte e oito) casos a desconsideração inversa da personalidade jurídica foi indeferida no Tribunal e em 25 (vinte e cinco) foi deferida.
Dentre todos os casos analisados, independentemente de ter sido concedida ou não a desconsideração inversa da personalidade jurídica, em apenas dois deles (um julgado em 2006 e outro em 2008), o Tribunal manifestou-se contrariamente à possibilidade de se deferir a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Em um dos julgados, no qual não se deferiu a desconsideração inversa, o Desembargador Relator afirmou que tal instituto não tinha qualquer amparo legal, mas tão somente respaldo doutrinal, razão pela qual sua aplicação poderia ocorrer apenas em situações excepcionalíssimas.
Esta, no entanto, não é uma teoria acompanhada pelos julgadores. Em todos os acórdãos proferidos posteriormente ao advento do Código Civil de 2002, fosse para deferir ou indeferir a desconsideração inversa da personalidade jurídica, os juristas invocaram os requisitos do artigo 50 do citado Diploma Legal.
A principal alegação do Tribunal para indeferir a desconsideração inversa da personalidade jurídica é a falta de comprovação de fraude, abuso ou confusão patrimonial. Todavia, o Tribunal também considerou alguns aspectos impeditivos para a desconsideração: a) falta de comprovação de que os bens do devedor realmente não seriam suficientes para cobrir o valor devido; b) falta de citação do executado; c) falta de previsão legal; d) ausência de oportunidade para que a pessoa jurídica incluída se defendesse antes de ter seus bens penhorados (em um dos acórdãos cujo indeferimento se deu por essa razão, o Tribunal ressaltou que havia indícios de fraude. No entanto, ao invés de deferir de pronto a desconsideração inversa da personalidade jurídica, deferiu o que chamou de “processo de desconsideração”, determinando a inclusão da pessoa jurídica no polo passivo da demanda para que se defendesse); e) distinção entre o patrimônio dos sócios e o patrimônio da empresa.
Dentre os acórdãos cuja desconsideração inversa foi indeferida, há uma decisão extraída de agravo de instrumento originário de ação falimentar. Buscava-se estender os efeitos da falência a uma outra empresa que compunha o mesmo grupo societário da falida. O Tribunal entendeu que, embora houvesse indícios da existência de fraude na constituição da empresa, a empresa era sadia e estender a falência a uma empresa em boas condições financeiras traria mais prejuízos do que benefícios.
Das 25 (vinte e cinco) decisões cuja desconsideração inversa da personalidade jurídica foi reconhecida, em 12 (doze) delas se desconsiderou a personalidade jurídica de uma empresa para se atingir os bens de outras empresas que compunham o mesmo Grupo Societário. E, em 13 (treze) casos, desconsiderou-se a pessoa do sócio, pessoa física, para se atingir os bens da pessoa jurídica.
Os requisitos utilizados para a desconsideração do grupo societário foram: a) fraude à execução caracterizada por manobras societárias tendentes a frustrar execução contra uma das empresas do grupo; b) confusão patrimonial entre as empresas do grupo; c) ausência de bens em nome da empresa devedora, aliada ao fato da empresa incluída pela desconsideração ser sócia majoritária da devedora; d) mesmo administrador pessoa física; e) desvio de finalidade social.
Os requisitos utilizados para a desconsideração da pessoa física para se atingir bens das pessoas jurídicas foram: a) desvirtuação do princípio da autonomia da personalidade jurídica; b) confusão patrimonial; c) falta de bens da pessoa física para garantia de execução – tentativa de blindagem do patrimônio da pessoa física; d) falta de integralização do capital social.
Nenhum dos requisitos, seja para a desconsideração da pessoa física ou do grupo, foi considerado conjuntamente. Pelas decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, confirmou-se que tem bastado um dos requisitos para caracterizar a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Esta pesquisa buscou ainda definir a evolução no número de decisões envolvendo desconsideração inversa da personalidade jurídica ao longo dos anos.
Note-se no quadro a seguir que, dos 53 (cinqüenta e três) acórdãos analisados, 49 (quarenta e nove) foram proferidos após o advento do Código Civil, em vigor desde janeiro de 2003. Antes de sua vigência, considerando a metodologia aplicada e demonstrada nesta pesquisa em item próprio, somente 04 (quatro) acórdãos versaram sobre o tema e o único cuja desconsideração foi deferida nesse período (antes de 2003) teve amparo na Lei Falimentar.
Ano |
Nº total de decisões |
Decisões deferindo a desconsideração inversa |
Decisões indeferindo a desconsideração inversa |
1999 |
01 |
01 |
Ø |
2001 |
02 |
Ø |
02 |
2002 |
01 |
Ø |
01 |
2003 |
02 |
Ø |
02 |
2004 |
01 |
01 |
Ø |
2005 |
03 |
01 |
02 |
2006 |
04 |
03 |
01 |
2007 |
04 |
02 |
02 |
2008 |
10 |
05 |
05 |
2009 |
25 |
12 |
13 |
Total |
53 |
25 |
28 |
Elaborando gráfico para demonstrar com maior clareza o que consta da tabela, temos que:
CONCLUSÃO
A pesquisa demonstra uma crescente aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que passou a ser utilizada não somente para atingir bens dos sócios por dívida de empresas, mas também para atingir o patrimônio da pessoa jurídica por dívida de seus sócios ou por dívida de outra pessoa jurídica que componha um grupo societário, a chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Dos acórdãos analisados, embora houvesse decisões nas quais se discutia a possibilidade de se desconsiderar inversamente a personalidade jurídica, reconheceu-se uma única decisão que concedeu essa desconsideração antes do advento da Lei 10.406/2002 –Código Civil, e essa decisão estava amparada na Lei Falimentar.
Forçoso concluir, portanto, que o advento do Código Civil trouxe um avanço na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, mormente quanto à sua aplicação inversa.
Como demonstrado pelos gráficos elaborados com base nos resultados alcançados, a cada ano novos casos pleiteando a desconsideração inversa da personalidade jurídica são levados ao Tribunal para análise e o resultado da pesquisa apresenta um equilíbrio entre decisões em que se concede e em que não se concede a desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Se por um lado as decisões que não concedem a desconsideração inversa evidenciam preocupação com a individualidade do patrimônio da empresa e dos sócios, as decisões nas quais se concede a desconsideração constatam preocupação em fazer com que os credores tenham amparo para recebimento de seus créditos e não sejam prejudicados por atitudes que têm o escopo de burlar o recebimento desses créditos ou mesmo de desvirtuar o foco para o qual a empresa foi criada.
A desconsideração da personalidade jurídica, seja em sua forma típica ou inversa, deveria somente ser aplicada em casos excepcionais.
Com a análise dos acórdãos, sem acesso aos autos do processo, observou-se em muitos casos a inviabilidade para definir se realmente a excepcionalidade foi respeitada. Há decisões que somente narram superficialmente o caso e então aplicam ou não a desconsideração inversa.
Por outro lado, a narração dos fatos feita de forma superficial não significa a exclusão de uma análise criteriosa para a aplicação ou não da desconsideração. No entanto, nessa pesquisa não se pôde analisar se a teoria da desconsideração tem ou não sido aplicada em casos excepcionais, como sugere a doutrina.
Se em alguns casos a narração dos fatos não permite que se analise se realmente a excepcionalidade foi respeitada, em outros casos a narração é tão rica em detalhes que serviria como base de estudo por si só. Temos como exemplo disso as decisões que, em mais de uma ocasião, desconsideraram as personalidades jurídicas do Grupo Gafisa e do Grupo CAOA.
Esses casos unidos representam 06 (seis) dos 25 (vinte e cinco) deferimentos de desconsideração inversa da personalidade jurídica, tendo o Tribunal se preocupado em narrar toda a trajetória societária das citadas empresas para concluir pela confusão patrimonial existente em cada um dos dois grupos societários informados. Ressalte-se que não tem esta pesquisa o condão de analisar se as decisões tomadas com relação a citadas empresas foi ou não apropriada. Somente se buscou apurar os dados dos acórdãos.
Com base na pesquisa, verifica-se que credores que pretendam se utilizar da teoria da desconsideração inversa para ver adimplidos seus créditos devem comprovar que seu devedor, seja pessoa física sócia de uma empresa, ou seja, pessoa jurídica que compõe um grupo societário, não tem condições de, por si só, arcar com os débitos aos quais deu causa e, após a comprovação da incapacidade, comprovar que há confusão patrimonial entre os bens do devedor e os de uma empresa ou um grupo de empresa.
Também com base na pesquisa, para que não seja incluída no pólo passivo como responsável solidária por dívida de seus sócios pessoas físicas ou por dívida de outra empresa do grupo, a pessoa jurídica deverá comprovar, principalmente, a independência entre os patrimônios.
Estas, é claro, constituem regras básicas, mas cada caso terá sua particularidade e inúmeras possibilidades de defesa e ataque.
A desconsideração inversa da personalidade jurídica traduz um avanço para credores quanto à ampliação do rol de possibilidades de recebimento de seus créditos.
Por outro lado, gera preocupações quanto à saúde econômico-financeira da pessoa jurídica, visto que relativiza sua autonomia patrimonial, aumentando o risco do negócio. Além do mais, o risco desestimula o investimento.
Por fim, pelas decisões analisadas conclui-se que a desconsideração poderá ocorrer no processo executivo, ainda que precedido de processo de conhecimento do qual não participou a empresa incluída no pólo, e a decisão que desconsidera a personalidade jurídica vale somente para o caso/processo específico na qual foi declarada e, portanto, não afeta a integridade da empresa em outros negócios.
Andreia Rocha Oliveira Mota de Souza, advogada e sócia . Atua essencialmente na area do contencioso e consultivo cível.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BERTOLDI, Marcelo M. RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial – Volume I. 30ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
(http://www.tj.sp.gov.br) acessado em 21/10/2009.
(www.intelligentiajuridica.com.br) acessado em 21/01/2010.